刷單，一般是指商家虛構(gòu)交易找人進(jìn)行消費(fèi)并填寫好評，以此來提高商品銷量數(shù)據(jù)以及店鋪商譽(yù)的行為。通過刷單這種偽造數(shù)據(jù)的方式，商家可以在消費(fèi)者按照“按銷量排行”進(jìn)行搜索時，獲得較好的排名位次，在同類商品中就更具競爭力。于是刷單似乎成為了電商行業(yè)中一種默認(rèn)的潛規(guī)則，被戲稱“十店九刷”，甚至催生了一系列的刷單業(yè)務(wù)。
問：刷單一直是被我國法律所明令禁止的。這樣一種被消極評價的行為，卻頻繁地出現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，侵權(quán)人常常以“自曝”的形式，用刷單作為理由，以此否認(rèn)部分銷售數(shù)據(jù)，從而試圖減少侵權(quán)損害賠償數(shù)額。這種現(xiàn)象又是出于何種緣故？
答：因為侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量對于損害賠償數(shù)額的認(rèn)定至關(guān)重要。
◎《中華人民共和國商標(biāo)法》第六十三條 侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額：
權(quán)利人實際損失→侵權(quán)人獲得利益→商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確認(rèn)→法定賠償（五百萬元以下）
◎《中華人民共和國專利法》第七十一條 侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額：
權(quán)利人實際損失或侵權(quán)人獲得利益→專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確認(rèn)→法定賠償（三萬元以上五百萬元以下）
◎《中華人民共和國著作權(quán)法》第五十四條 侵犯著作權(quán)及有關(guān)權(quán)利的賠償數(shù)額：
權(quán)利人實際損失或侵權(quán)人違法所得→參照權(quán)利許可使用費(fèi)→法定賠償（五百元以上五百萬元以下）
在實際生活中，權(quán)利人對于自己因侵權(quán)人的侵權(quán)行為所導(dǎo)致的實際損失是很難舉證的，相較而言侵權(quán)人的侵權(quán)獲利更好舉證?，F(xiàn)在不同以往，侵權(quán)行為向互聯(lián)網(wǎng)上擴(kuò)展，網(wǎng)絡(luò)平臺可以固定侵權(quán)人的營業(yè)情況，侵權(quán)人也經(jīng)常在網(wǎng)絡(luò)銷售平臺上通過公開自己的銷量數(shù)據(jù)以此來宣傳，這也使得侵權(quán)人的經(jīng)營信息不再僅僅把握在侵權(quán)人自己手里。此時如若能掌握侵權(quán)人的單件利潤數(shù)據(jù)或者是提交可靠的行業(yè)利潤加以參考，則侵權(quán)獲利數(shù)額的確定會更有力。就算最后法院并未認(rèn)定權(quán)利人提交的侵權(quán)人侵權(quán)獲利金額，適用法定賠償時，銷量數(shù)據(jù)對于賠償數(shù)額的確定也有關(guān)鍵性的參考價值。
一、想要證明刷單確實存在，需要提交哪些證據(jù)？
根據(jù)《關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，原告主張法定賠償時提交的被告以公開方式宣稱的銷售數(shù)量、銷售額、利潤等；第三方平臺顯示的被訴侵權(quán)商品銷售數(shù)量、銷售額、利潤等，除明顯不符合常理或者有相反證據(jù)外，可以予以采信。但如若此時被告僅以夸大宣傳或者刷單、刷量等為由否認(rèn)的，一般不予支持。
也就是說，如果被告僅是口頭以刷單作為借口，質(zhì)疑原告所提交的銷量數(shù)據(jù)證據(jù)，但并未提供確切證據(jù)，或是提供的證據(jù)不足以證明刷單事實的存在，法官一般不予支持。但是如若被告能夠提交確切的證據(jù)證明自己確實存在刷單的行為，則在理論上可以否認(rèn)原告提交的部分?jǐn)?shù)據(jù)，從而主張減少賠償金額。
◎案例一：珠海赫基服飾有限公司、佛山市愛麗寶麟服飾有限公司等侵害作品復(fù)制權(quán)糾紛 （2021）粵0604民初11841號
本案中，被告提交了（1）電商平臺后臺銷售數(shù)據(jù)截圖；（2）淘寶賬戶信息、交易截圖、轉(zhuǎn)賬記錄，用以證明相關(guān)銷售數(shù)據(jù)系刷單。
法院向阿里巴巴廣告有限公司調(diào)取的交易數(shù)據(jù)顯示：①兩款產(chǎn)品商品成交數(shù)量為2344套，訂單金額為255176元。②買家名稱為zyj19910303zfb的購買數(shù)量為560套，買家名稱為tb314078_99的購買數(shù)量為400套，買家名稱為淘770486673的購買數(shù)量為140套；買家名稱迷糊娃娃小天使的購買數(shù)量共640套，商品單價均為109元。其中兩被告表示上述買家名稱為zyj19910303zfb的真實姓名為張英杰；買家名稱tb314078_99的真實姓名為梁澤明，兩人為被告愛麗寶麟公司的員工；買家名稱為淘770486673的真實姓名為陳土妹，該人系被告陳二成的配偶，買家名稱迷糊娃娃小天使是被告愛麗寶麟公司的產(chǎn)品代理。
本案中法院認(rèn)定上述人員的交易均為刷單。
◎ 案例二：蘇州銘澤精密五金有限公司與耐落螺絲（昆山）有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛 （2020）蘇知終18號
本案中被告銘澤公司主張網(wǎng)店的16筆交易有14筆系親友刷單形成。二審中提供了阿里巴巴網(wǎng)店后臺數(shù)據(jù)截屏、微信聊天及轉(zhuǎn)賬記錄，用以證明。
二審法院認(rèn)為，銘澤公司二審提供的刷單記錄，其中有1筆顯示的交易時間晚于涉案公證取證的2019年1月20日，故該筆交易是否刷單與公證顯示的16筆成交交易無關(guān)；有4筆交易均無轉(zhuǎn)賬憑證，故無法確認(rèn)是否系請人刷單形成；另有部分轉(zhuǎn)賬數(shù)額與對應(yīng)交易的金額不符；微信聊天記錄主要顯示請求幫忙拍貨、如何轉(zhuǎn)賬等內(nèi)容，部分聊天記錄不能清楚顯示或未涉及所拍商品的具體型號。因此，上述證據(jù)僅能證明銘澤公司網(wǎng)店存在部分刷單行為，但并不能證明公證取證時顯示的16筆交易絕大部分系刷單形成。
◎ 案例三：玥之秘株式會社、戰(zhàn)鼎生物科技（廣州）有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛 （2021）粵0111民初20755號
本案中，被告共同提交以下證據(jù)證明刷單事實的存在：（1）被告戰(zhàn)鼎公司在阿里巴巴平臺店鋪的銷售刷單證據(jù)；（2）被告游子吟公司經(jīng)營的拼多多店鋪“MarysELLeay美妝旗艦旗艦店”銷售刷單聊天證據(jù)；被告游子吟公司經(jīng)營的拼多多店鋪“MarysELLeay美妝旗艦旗艦店”“瑪麗伊麗彩妝店”的銷售刷單聊天證據(jù)；案外人廣州米可可生物科技有限公司經(jīng)營的阿里巴巴店鋪刷單聊天記錄和訂單；案外人店鋪“依貝詩美妝護(hù)膚品”店鋪刷單情況；與“阿里萬象”客服聊天記錄；與拼多多客服聊天記錄；擬證明公證取證數(shù)據(jù)并非真實的銷售數(shù)據(jù)，不可作為賠償依據(jù)。
根據(jù)被告的舉證，法院認(rèn)定被告戰(zhàn)鼎公司、游子吟公司在涉案店鋪的銷售過程中確實存在刷單行為。
◎ 案例四：趙慶良與福建恒安集團(tuán)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛（2021）滬73民終51號
本案一審中，趙慶良提供了案外人手某的微信聊天記錄：2019年8月10日，魯中瑞向該案外人手某發(fā)送希望他人代付該筆訂單的拼多多付款鏈接，手某遂代為支付了該訂單款項22800元。訂單信息顯示：2019年8月10日該筆訂單拼單成功并于同日發(fā)貨，且有具體的快遞單號。庭審中趙慶良表示手某系其朋友。
一審法院認(rèn)為，該筆訂單系實際發(fā)生且有相應(yīng)的物流信息，但趙慶良并未提供證據(jù)證明系涉案店鋪經(jīng)營者或者趙慶良本人支付該22800元，其主張扣除刷單支付的22800元的依據(jù)不足，本院難以支持。
二審法院查明，在案外人手某就上述訂單支付款項后，手某還要求魯中瑞確認(rèn)收貨后給好評。根據(jù)尋夢公司提供的詳情表顯示，魯中瑞所拍下的訂單號與詳情表中的商品總價為22800元的訂單號完全一致，被上訴人確認(rèn)該筆訂單即為魯中瑞所拍。二審法院認(rèn)為，該筆訂單交易單價顯著低于其他訂單交易單價，訂單金額實際系由案外人手某支付，手某又在上訴人實際控制之下，上述事實及證據(jù)能夠形成完整的證據(jù)鏈，證明該筆訂單并非真實交易訂單，系上訴人實施的刷單行為。
◎ 案例五：上海萌泉貿(mào)易有限公司與青島微樂谷信息科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛 （2021）滬0110民初1969號
本案中，被告認(rèn)為相關(guān)的銷售數(shù)據(jù)存在刷單情形，即線下實際購買其他商品，但通過在線上拍下涉案商品并付款。涉及的相關(guān)訂單，被告均提交了收貨人與被告簽署的《訂購合同》以及收貨人出具的刷單情況說明。除此之外，被告認(rèn)為阿里巴巴平臺還另涉及三筆交易為刷單，方式為返現(xiàn)刷單，即買家所付款項后會被退還，被告據(jù)此提交相關(guān)的支付寶轉(zhuǎn)賬截圖，但未提交原件核對。
根據(jù)被告提交的有關(guān)案外人與被告的相關(guān)合同、有關(guān)案外人出具的情況說明以及訂單信息所顯示的訂單金額和訂單總額不匹配、訂單號重復(fù)等情節(jié)，法院確認(rèn)刷單情況的存在。
◎ 案例六：上海愛攜信息科技有限公司與周秋霞侵害商標(biāo)權(quán)糾紛 （2020）滬0104民初9478號
本案中，2018年11月至2019年4月期間，周秋霞曾在網(wǎng)上找案外人購買涉案商品，并向其付款，案外人將訂單單號發(fā)給周秋霞，周秋霞支付給案外人每單120元。庭審中，雙方確認(rèn)上述訂單號一共127個?！?span id="6666666" class="candidate-entity-word" data-gid="12509521" qid="6595533752024175879" mention-index="4">拼多多”平臺的經(jīng)營者尋夢公司向法院出具了銷售情況表，經(jīng)核實，雙方于庭審中確認(rèn)的127個訂單號，有5個訂單未在上述銷售數(shù)據(jù)中找到，扣除該5個訂單號，其余訂單號均出現(xiàn)于上述銷售數(shù)據(jù)中。
法院據(jù)周秋霞提供的微信聊天記錄、拼多多提供的銷售數(shù)據(jù)和雙方庭審中確立的訂單號，認(rèn)定其中有122單交易系周秋霞自我交易，屬于虛假交易，法院根據(jù)其真實交易數(shù)額確定其銷售數(shù)量。
◎ 案例七：羅萊生活科技股份有限公司與海門市喜夢多紡織品廠、王彩麗侵害商標(biāo)權(quán)糾紛 （2020）浙0108民初3414號
本案中，法院依被告申請向阿里廣告公司調(diào)取后臺交易記錄，后臺成交記錄顯示，其中一涉案侵權(quán)商品共計成交記錄37條，成交總數(shù)16538件，其中單筆數(shù)量超過1000件的存在7條，買家均為“凱迪家紡008”及“張豐臣1210”，總數(shù)為16500件；另一涉案侵權(quán)商品共計成交記錄47條，成交總數(shù)22280件，其中單筆數(shù)量超過500件的存在14條，買家均為“凱迪家紡008”及“鄭向軍2012”，總數(shù)為22240件。
關(guān)于被告喜夢多紡織廠、被告王彩麗辯解其銷量數(shù)據(jù)有刷單一節(jié)，根據(jù)店鋪交易記錄，單筆數(shù)量超過500件的交易記錄明顯不符合日常交易，且被告王彩麗已提供與上述記錄相互印證的轉(zhuǎn)賬記錄，法院認(rèn)定上述交易均為刷單，并對該節(jié)辯解予以采納。
總 結(jié)
想要證明銷售數(shù)據(jù)中含有刷單，則刷單交易中所涉及的購買人身份、交易時間、付款金額、收貨地址等信息商家都應(yīng)當(dāng)給予充分的解釋和依據(jù)，且上述證據(jù)應(yīng)當(dāng)相互印證，能夠形成完整的證據(jù)鏈，則法院可能會認(rèn)定該刷單事實的存在。當(dāng)交易的數(shù)量或金額明顯不符合日常交易習(xí)慣時，結(jié)合購買人和商家的關(guān)系，法院也可能會認(rèn)定刷單事實的存在，但前提是商家需要提交相關(guān)的證據(jù)予以佐證。
二、刷單對應(yīng)的銷售數(shù)額能否被剔除？刷單能否成為降低賠償金額的依據(jù)？
上述案例一中，法院認(rèn)為兩被告雖存在通過員工等購買相關(guān)產(chǎn)品進(jìn)行虛假交易的行為，但該行為明顯違背誠實信用原則，擾亂公平有序的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，同時該行為客觀上分流了消費(fèi)者的注意力，降低了瀏覽電商網(wǎng)站的消費(fèi)者對使用有案涉作品的產(chǎn)品認(rèn)可度，并會對使用有原告案涉作品的產(chǎn)品銷售造成間接影響，故該部分損失亦應(yīng)由被告愛麗寶麟公司承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。
案例二中，二審法院認(rèn)為，一審法院在酌定賠償額時，考慮到銘澤公司在網(wǎng)店中使用涉案商標(biāo)作為商品名稱進(jìn)行宣傳、推廣，使消費(fèi)者通過搜索“耐落”快速找到其店鋪，從而帶動店鋪產(chǎn)品的整體流量和銷量，其侵權(quán)獲利不能僅指銷售螺絲的獲利。因此，即使銘澤公司存在部分刷單行為，亦不影響一審法院酌定的賠償額。二審法院維持原判。
案例三中，法院認(rèn)為，被告戰(zhàn)鼎公司、游子吟公司在涉案店鋪的銷售過程中確實存在刷單行為，涉案網(wǎng)店網(wǎng)頁宣傳顯示銷售數(shù)量確實存在刷單數(shù)量，不是產(chǎn)品實際銷售數(shù)額。被告戰(zhàn)鼎公司、游子吟公司作為涉案產(chǎn)品的銷售者，進(jìn)行數(shù)量巨大的刷單銷售行為，欺騙相關(guān)消費(fèi)者，可以認(rèn)定其侵權(quán)主觀過錯程度較大。
案例四中，二審法院認(rèn)為，上訴人趙慶良實施的刷單行為，該訂單所涉交易量及交易金額不應(yīng)被計入侵權(quán)商品的銷售金額中。一審在計算賠償金額時未準(zhǔn)確認(rèn)定該刷單事實，屬于認(rèn)定事實不當(dāng)，二審法院予以糾正。雖然一審法院未認(rèn)定刷單行為，但綜合實際銷售金額、商標(biāo)知名度、被上訴人恒安集團(tuán)的損失及上訴人侵權(quán)獲利、上訴人侵權(quán)的主觀故意等因素，一審法院酌定的賠償金額尚屬合理，二審予以認(rèn)同。
案例五、案例六、案例七中，法院均確認(rèn)刷單情況的存在，并將相關(guān)金額予以扣除，將該情節(jié)納入賠償金額的考量因素中。
總 結(jié)
由此可見，侵權(quán)人想要利用刷單這種違法手段在訴訟中作為抗辯理由并企圖減少賠償金額，相較而言還是比較困難的，在司法實踐中表現(xiàn)出一定的靈活性。然而“刷單”行為作為一種虛假宣傳手段，其不正當(dāng)競爭行為的本質(zhì)就決定了，以它作為抗辯理由的勝訴空間是非常小的，這是被告在選擇用刷單這種方式牟取不當(dāng)利益時，就應(yīng)當(dāng)預(yù)料到并且應(yīng)該承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險與法律責(zé)任。
三、自爆“刷單”具有什么風(fēng)險？
▲ 淘寶網(wǎng)公示的虛假交易處置方式
▲ 拼多多虛假交易處理規(guī)則
◎《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》
第八條 經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。
經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。
第二十條 經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定對其商品作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。
電商平臺針對商家刷單行為的嚴(yán)重程度設(shè)置了不同的處置方式，《反不正當(dāng)競爭法》對虛假交易規(guī)定了明確的處罰方式。當(dāng)商家自爆有刷單行為甚至提交明確證據(jù)時，刷單事實能否被認(rèn)定從而減輕賠償數(shù)額并未有明確的答案，但商家可能因此面臨電商平臺和行政部門的處罰。
作者：袁芳，泰和泰（南昌）律師事務(wù)所律師
執(zhí)業(yè)領(lǐng)域：知識產(chǎn)權(quán)、網(wǎng)絡(luò)法
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